La medida de aseguramiento, una de las instituciones del código de procedimiento penal que desarrolla el sistema acusatorio en Colombia, es quizá uno de los elementos procesales más cuestionados desde la puesta en marcha del sistema debido a que su aplicación, no siempre justificada bajo la óptica jusnaturalista de la justicia, ha generado discusiones de toda índole en las que desde el espectador más profano hasta el más distinguido de los juristas han conceptuado y debatido. Ha sido tan controvertida la medida, que en ocasiones se han trasladado los alegatos hasta los propios estudios de la televisión colombiana, en donde bellas presentadoras, con más ínfulas que talento, han pontificado y exigido su aplicación masiva.

A pesar de lo importante que pudiera resultar un análisis completo de este instituto jurídico, en este pequeño ensayo solo intentaremos revisar la medida de aseguramiento para confirmar que, adicional a todo lo controversial que parece ser, es uno de los apartes de la ley procesal penal en los que aun podemos encontrar fuerte influencia de los postulados peligrosistas de la escuela positivista del derecho penal.

ARTÍCULO 296: FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD

“La Libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”. (Ley 906, 2004)

Siempre me ha parecido decepcionante este artículo en el marco del  código de procedimiento penal, debido a que en medio de su aparente inofensividad y hasta cierta ingenuidad, encierra una verdadera carga de positivismo peligrosista que ni siquiera con  toda una colección de sentencias de la corte constitucional, que incluyen toda clase de argumentaciones persuasivas, se ha podido sacar del imaginario jurídico nacional la idea cierta de que este artículo viola, en forma aberrante, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 superior y determina una presunción de responsabilidad penal ya que el individuo privado de la libertad, aún no ha sido escuchado ni vencido en un juicio oral y público, y debe soportar detrás de las rejas, las dilaciones por la congestión en despachos judiciales, recursos legales, cambio de funcionarios judiciales entre otros.

Parece increíble que, con tan peregrinos argumentos, se deje en manos de un juez la posibilidad de privar de la libertad a una persona que probablemente es inocente, lo cual se presume de derecho, a quien aún no se le ha probado nada, que obviamente no ha sido juzgada y mucho menos condenada, a quien no se le vencido en juicio, no se ha defendido y quien seguramente va a estar en desventaja en el juicio por no tener la libertad necesaria para defenderse. Todo sin contar con que, además de asegurar al no juzgado ni condenado, se condena igualmente a la familia, se ponen en riesgo relaciones comerciales y profesionales del asegurado y se estigmatiza de por vida al núcleo familiar, ya que, condenado o inocente, jamás será el mismo, seguramente muchas puertas se le cerrarán; y por supuesto, si es inocente, ningún medio de los que fustigó el aseguramiento va a rectificar en primera página el error, aunque esta sea una responsabilidad ética.

Aunque en la teoría se exprese lo contrario, en la práctica la medida de aseguramiento intramural es una pena anticipada, rezago de un esquema positivista, peligrosista de responsabilidad objetiva, que ha sido criticado por grandes pensadores del derecho, entre ellos Luigi Ferrajoli, quien considera que: 

“El imputado debería comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también por necesidades procesales para que quede situado en pie de igualdad con la acusación, para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente su defensa. Asimismo, la supresión de la cárcel sin proceso, al eliminar el miedo y rehabilitar las funciones cognoscitivas con respecto a las potestativas de la jurisdicción, resolvería la crisis de la legitimación del poder judicial y restituiría a los jueces su papel de garantes de los derechos de los ciudadanos. De esta manera, mientras una prueba determinada no sea producida mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable y sometido a pena”. (Ferrajoli, 1995, pág. 559)

Aparece entonces la medida de aseguramiento, en el análisis de los doctrinantes, como una institución perversa trasmutada de elemento exclusivamente procesal para usarse como instrumento de prevención y defensa social, empujado por la “necesidad de impedir al imputado, la ejecución de otros delitos”. Parece claro que esta argumentación al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad, fundada exclusivamente en la sospecha de haber cometido un delito, equivale obviamente a una culpabilidad presunta que se convierte en una pena ilegítima sin juicio.

Las medidas de aseguramiento destruyen la integridad del principio de presunción de inocencia, ya que cuando se aplican se introduce una presunción de mala fe y culpabilidad, según la cual el estado considera al asegurado como un condenado y no como a un ciudadano que ejerce su legítima defensa al interior del proceso penal.

El escándalo social que se genera por la creencia de que un delincuente aun no juzgado ni condenado, no sea castigado inmediatamente, es uno de los argumentos del que se agarran muchos defensores del encarcelamiento provisional; es decir, una parte de la opinión pública, radicalizada por los medios de comunicación y la prensa amarilla, asocia y exige la imposición de la medida al procesado. Pero esta idea primordial es precisamente una de aquellas contra las que nació el delicado mecanismo del proceso penal, que no sirve, como se ha dicho para defender a la mayoría, sino para proteger incluso contra la mayoría a las personas que, aunque sean sospechosas, no pueden ser condenados anticipadamente sin pruebas.

En similares términos se ha expresado José Alejandro Gómez Orozco, en Legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. 

“no es posible, pues, que el juez de control de garantías, pueda imponer una medida de aseguramiento, con base en discursos de corte peligrosista o de sensibilidad social, emanadas de la fiscalía, cuando esta no ha tenido la responsabilidad ante la sociedad, de acreditar los presupuestos legales para ello, sin perder de vista, la naturaleza cautelar de la medida de aseguramiento y su alejamiento de una concepción, que pregona que esta es un anticipo de la pena a imponer, lo que involucra, un proscrito juicio prematuro de responsabilidad penal, frente al imputado”. (O., 2007, pág. 114)

Por otra parte, Sintura Varela, y otros así lo entendieron también, al decir: “La privación de la libertad implica un conflicto entre dos intereses del estado, el derecho del estado de perseguir y sancionar los delitos y el derecho a la libertad de todo ciudadano; en esa medida, la detención preventiva entraña el sacrificio del segundo interés en aras de lograr el primero. El conflicto se agudiza en el caso en que el procesado posteriormente resulta absuelto.

Por último, y para concluir este corto análisis sobre los sesgos positivistas de la medida de aseguramiento, me referiré a las advertencias del maestro Claus Roxin sobre lo que él llama la “perversión” de las medidas de aseguramiento en que puede incurrir la fiscalía y que a lo mejor ya viene ocurriendo en nuestro sistema acusatorio: 

“hay una práctica intensificada de disposición de la prisión preventiva  por parte de la Fiscalía, donde se pueden presentar numerosos motivos “apócrifos” de detención tales como: Detención para fomentar la predisposición a confesar; la predisposición a cooperar; para facilitar las investigaciones; para intervención en caso de crisis; por presión de la opinión pública y como concesión a las autoridades encargadas de las investigaciones… (Roxín, 2005, pág. 259)

Y más adelante refiriéndose a la causal que establece el aseguramiento con base en “que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad”, dice en tono fuerte: 

“La crítica que se hace a esta causal de privación de la libertad es que resulta una medida altamente peligrosista, que permite encerrar a una persona en una cárcel solamente porque en un juicio de previsibilidad se concluye que existe riesgo de que vuelva a cometer delitos futuros, con lo que se cumple nuevamente lo que la criminología denomina interpretación retrospectiva de la personalidad”. (Roxín, 2005)

A pesar del incondicional soporte dado por las cortes a la medida de aseguramiento, ha habido algunas sentencias en las que han hecho una especie de acto de contrición y han admitido lo violatorio e inaceptable de la medida de aseguramiento frente al necesario respeto a los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y la dignidad humana: 

“El estado natural y jurídico del hombre es la libertad. Su pérdida constituye por eso, un hecho excepcional que ha de estar, como efectivamente lo está, taxativamente previsto en el ordenamiento jurídico”, señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto de marzo 12 de 1980.

Y prosiguió en Sentencia c – 578 de 1995: “Por ello hay que concluir que el sufrir una detención preventiva en una cárcel colombiana, casi en nada difiere de cumplir una condena. No existe por ahora un estudio serio sobre el real impacto del sistema penal en el sistema carcelario y el proceso de criminalización de quien debe soportar una privación de la libertad como medida de aseguramiento, pues las autoridades carcelarias lastimosamente no diferencian entre condenados o sometidos a medida de aseguramiento”.

Queda entonces ilustrada la hipótesis planteada de la existencia de un fuerte sesgo positivista, en algunos apartes de nuestra ley 906 de 2004, código de procedimiento penal: tanto desde la óptica legal, como doctrinal y jurisprudencial. La situación aún no ha decantado y, por el contrario, antes de pensarse en revisar esta situación por su vocación violatoria de derechos fundamentales, existen fuertes solicitudes de aplicarla masivamente en los procesos penales del sistema acusatorio. El veredicto justiciero de los tiempos dirá quién tiene la razón.