¿Por qué el control de 36 horas es la frontera de un proceso penal decente?
De la retórica de la “aprehensión” a la garantía efectiva de la propiedad y la prueba.

Una escena repetida: La policía hace control vial, un “verificación” de rutina con  hallazgos difusos y un vehículo que no vuelve a casa. La Fiscalía lo llama “aprehensión para investigación” (art. 266 C.P.P.) y lo guarda por semanas o meses, en muchos casos hasta años. Y nos preguntamos: ¿Hubo audiencia de control en 36 horas? No. ¿Se pidió suspensión del poder dispositivo? Tampoco. 

Pero cuando se solicita la audiencia ante el juez de control de garantías para la devolución del bien por falta de control de legalidad dentro de las 36 horas que contempla el artículo 84 C.P.P, la posición de la Fiscalía en ella es con el eufemismo de que no fue una incautación, sino un registro, y el bien está en custodia con o por fines investigativos. Ese atajo erosiona garantías y contamina la prueba. 

Desde hace mucho tenemos una línea clara sobre lo que permite el procedimiento penal como medidas reales cautelares de incautación, ocupación y aprehensión sobre bien muebles e inmuebles , de allí las medidas jurídicas o sancionatorias que producen estas como son: comiso, extinción de dominio o custodia por ser macroelemento probatorio. Se parte entonces que, y teniendo el caso de ejemplo del control vial como las situaciones más comunes, es que, si el Estado priva del uso y disposición, ya no está registrando; está incautando, y la incautación exige control judicial dentro de 36 horas (art. 84 C.P.P.) ante un juez de control de garantías para pedir la suspensión del poder dispositivo y luego definir, ahí sí, la medida jurídica de sanción. Todo lo demás es retórica para eludir al juez.

Sobre el tema, hay una sentencia Hito que es C-591 de 2014  de la Corte Constitucional, y se resaltan desde la justicia ordinaria la AP5203-2021 de Radicado N°58610 y SP1136-2025 de Radicado N°67446 ambas de Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, donde de manera muy interactiva, nos “dibujan” un doble carril nítido: Se tiene Carril A (art. 88): incautación/ocupación con fines de comiso y se debe acudir a el control de 36 horas ante Juez de Control de Garantías (y devolución por decisión judicial). Y se tiene el Carril B (art. 266): aprehensión probatoria de macroelementos, documentar y devolver por Fiscalía, sin control de 36 horas, pero previo debe existir una noticia criminal que ya conoce la Fiscalía y una orden de aprensión por parte de este mismo ente, pero es importante la prexistencia de la orden de retención para desarrollar las labores investigativas. 

Entonces, el mandato legal, constitucional y jurisprudencial lleva un mensaje es simple y contundente, y es que no puede incautarse hoy, sin hacer el control del Art 84 C.P.P para bautizar mañana “aprehensión”, y salvarse de la legalidad de la incautación, lo que manda es la naturaleza y el efecto real de la medida, no su etiqueta.

Debemos, también, referenciar una frontera constitucional con respecto a la devolución del bien, en el sentido de quién la hace y por qué importa quién la ejecuta; es por esto que desde la C-591 de 2014 sabemos que la devolución de bienes incautados/ocupados es reserva jurisdiccional. No es una gentileza al propietario, es el reconocimiento de que afectar el patrimonio para asegurar un eventual comiso altera el equilibrio del proceso. Precisemos que donde hay una medida cautelar real, debe haber un juez que revise y/o controle su necesidad, proporcionalidad y duración.

¿Y por qué importa tanto? Porque la evidencia también se prueba por sus condiciones de obtención y una incautación prolongada sin control no solo violenta la propiedad, sino que pone en riesgo la validez de la prueba que de allí se obtenga. El procedimiento no es un formalismo vacuo, es el dique  entre la eficacia y el abuso.

La SP1136-2025 de Radicado N°67446 lo recuerda con didáctica contundencia: la incautación “saca del comercio”; por eso, su imposición y levantamiento son judiciales y el control de 36 horas es perentorio. La AP5203-2021 de Radicado N°58610 lo indicó: sólo si no hay fines de comiso ; es decir, en la lógica del art. 266, puede la Fiscalía devolver directamente tras documentar.

Así entonces, como conclusión y teniendo como regla de bolsillo, si lo llamas “aprehensión” pero lo guardas, lo sacas del comercio y no lo devuelves, no es tal, es incautación y necesita juez en 36 horas, porque no puede seguirse aceptando que el Estado inmoviliza como “registro” y, con la inercia del depósito, consuma una incautación de hecho sin juez. Ese desliz administrativo quiebra la cadena de legalidad: se captura el bien sin control y luego se pretende legitimar la afectación con oficios y prórrogas, ante éstas prácticas los jueces ya están diciendo no, y así debería sostenerse, porque tampoco es necesario ni justo que conviertan bodegas en estacionamientos de “aprehensiones” eternas.

Creer que el art. 84 C.P.P no es un trámite, es la frontera ética y jurídica de la coerción sobre bienes. El Control en 36 horas o devolución esa es la dicotomía honesta, pero llamar “aprehensión” a lo que saca del comercio un bien, es incautación. Si Colombia quiere un proceso penal que descubra la verdad y respete derechos, debe extirpar la normalización de la “aprehensión perpetua”.